Drake a un bourbon. Wayne Gretzky possède un vignoble et une distillerie. Céline Dion a des parfums. Justin Bieber a co-créé une gamme de Timbits avec Tim Hortons. Ryan Reynolds a investi dans une entreprise de gin avant de la vendre. Et ne me lancez même pas sur le nombre de célébrités qui ont tenté de lancer une marque de cannabis.
Le Canada a produit un nombre remarquable d’icônes culturelles mondiales, et certaines ont réussi à suivre une recette bien précise: bâtir la notoriété, puis la monétiser par l’entremise d’extensions de marque, de participations en capital, d’ententes de licence et de partenariats commerciaux. Les communiqués de presse sont toujours triomphants.
Les documents juridiques qui les soutiennent, eux, racontent une toute autre histoire.
En tant qu’avocat, je passe mes journées à lire les contrats que personne ne photographie lors de l’événement de lancement: les ententes de licence de marques de commerce, les documents d’investissement et les accords de co-marquage qui déterminent qui possède réellement quoi une fois le déploiement sur les réseaux sociaux terminé. Voici quelques constats tirés de ce que j’ai appris sur les affaires impliquant des personnalités publiques.
La marque est l’actif
Commençons par le point le plus fondamental, qui est aussi celui qu’on néglige le plus souvent: le nom, l’image et les marques de commerce associées à une célébrité constituent des actifs commerciaux de valeur, parfois même plus précieux que le produit auquel ils sont rattachés.
Lorsqu’un musicien prête son nom à une marque alimentaire, ou lorsqu’un athlète investit dans une entreprise de suppléments, l’enjeu réel n’est pas le produit de consommation lui-même. Il s’agit plutôt d’associer un actif protégé de propriété intellectuelle, soit la marque de la célébrité, à un véhicule commercial dans l’espoir que les deux parties en tirent profit. Le produit sert de support. Le nom est ce qui a de la valeur.
Cela signifie que l’enregistrement d’une marque de commerce pour le produit n’est pas une formalité à régler après la conclusion de l’entente. C’est la fondation sur laquelle repose toute la structure. Un nom ou un logo qui n’a pas été correctement enregistré dans chaque territoire pertinent peut être accaparé, dilué, contrefait ou tout simplement approprié par quelqu’un qui a déposé une demande avant vous. Le Canada et les États-Unis fonctionnent selon des régimes de marques de commerce entièrement distincts, et croire qu’un enregistrement américain protège adéquatement contre les risques au Canada, ou inversement, est une erreur coûteuse et étonnamment fréquente. La période entre l’annonce publique d’un partenariat et le dépôt d’une demande de marque dans l’autre pays peut être très courte.
Je l’ai vu arriver.
La participation au capital n’est pas synonyme de contrôle
Les partenariats de marque avec des célébrités s’accompagnent souvent de l’annonce d’une «participation au capital», et pour de bonnes raisons: cela paraît plus attrayant qu’un simple droit de licence, aligne les intérêts à long terme et offre à la célébrité un récit fondé sur la propriété plutôt que sur l’endossement. La propriété passe mieux en entrevue. Elle est plus photogénique. Elle correspond à l’air du temps, où chaque figure culturelle est aussi censée être entrepreneure.
Mais une participation dans une entreprise privée vaut exactement ce que la convention entre actionnaires prévoit. Si cette convention accorde à la célébrité une position minoritaire assortie de droits d’information limités, sans véritable représentation au conseil, avec une clause d’entraînement permettant de la forcer à vendre selon l’échéancier d’un tiers, ainsi qu’un mécanisme de sortie mal rédigé, cette participation peut s’avérer difficile à monétiser. Le nom de la célébrité aura généré une valeur commerciale considérable pour la marque. La célébrité elle-même pourrait toutefois se retrouver avec des parts difficiles à convertir en quelque chose de concret.
Cette réalité est particulièrement frappante dans les secteurs de la restauration et des aliments et boissons, où les extensions de marque liées aux célébrités sont à la fois fréquentes et particulièrement vulnérables aux risques réputationnels, lesquels font rapidement les manchettes et peuvent entraîner un effondrement sous le poids d’une mauvaise couverture médiatique. Aucune clause d’indemnisation ne fait disparaître une histoire de tabloïd.
Lorsqu’un concept de restaurant soutenu par une célébrité échoue publiquement et de manière chaotique, les documents juridiques peuvent déterminer qui absorbe les pertes financières. Ils ne déterminent pas qui absorbe les dommages à la réputation.
La clause cachée dont personne ne parle
La participation au capital et les licences ne représentent qu’une partie de l’architecture juridique. L’autre est l’entente d’endossement elle-même. La plupart des contrats d’endossement comportent deux catégories de risques de résiliation rarement publicisées. La première est la clause de moralité: une disposition qui permet à une marque de mettre fin à une relation si, selon son jugement, le porte-parole devient associé à un scandale, à un discrédit public ou à une conduite susceptible de ternir l’image de la marque. Le libellé est généralement vaste par intention, et la décision subjective du propriétaire de la marque peut facilement mener à des différends.
Le Canada a lui aussi produit un cas instructif sur cette intersection précise. Dans Zigomanis v. D’Angelo Brands, un tribunal ontarien s’est penché sur ce qui s’est produit lorsqu’une entreprise de boissons énergétiques a prétendu mettre fin à son contrat d’endossement avec le joueur de hockey professionnel Mike Zigomanis pour deux raisons: sa rétrogradation de la LNH vers un club-école et la publication en ligne, sans son consentement, de photos intimes qu’il avait envoyées en privé à sa conjointe de l’époque avant la signature du contrat. La marque soutenait que les deux événements déclenchaient les dispositions de résiliation. Le tribunal a rejeté les deux arguments. La rétrogradation n’était pas clairement prévue au contrat comme motif de résiliation. Quant aux photographies, prises et partagées en privé avant l’existence de l’entente, elles ne constituaient pas une conduite susceptible de «choquer, insulter ou offenser la collectivité» au sens de la clause de moralité, particulièrement puisqu’il s’agissait de communications privées, consensuelles et antérieures au contrat. D’Angelo Brands avait donc résilié l’entente à tort et devait verser la pleine valeur du contrat.
La leçon est simple: la négociation de la clause de moralité mérite autant d’attention que celle des honoraires. Une clause rédigée trop largement accorde à la marque un pouvoir unilatéral immense pour quitter une relation au premier signe de controverse, laissant au porte-parole les recours judiciaires comme seule solution. Une clause plus restrictive protège davantage la célébrité, mais peut exposer la marque à l’association réputationnelle qu’elle cherchait précisément à éviter. Aucune des parties ne gagne à l’imprécision. Le contrat signé au moment de l’annonce est le même qui déterminera qui paie qui lorsque tout dérape.
Ce qui vous protège réellement
Rien de tout cela ne constitue un argument contre les partenariats de marque avec des célébrités, qui peuvent être réellement lucratifs et stratégiquement pertinents lorsqu’ils sont bien structurés. C’est plutôt un argument en faveur d’un traitement aussi rigoureux de l’architecture juridique que de la stratégie marketing, au lieu de reléguer le droit à une étape de dernière minute.
Enregistrez les marques de commerce associées au produit soutenu par une célébrité avant toute annonce publique. Négociez la convention entre actionnaires avec autant de rigueur que le pourcentage de participation, puisque ce pourcentage est presque dénué de sens sans compréhension des conditions qui l’encadrent. Sachez ce qu’un nom est autorisé à faire dans le cadre d’une licence, quelles normes encadrent son utilisation et ce qu’il advient contractuellement si l’entreprise qui exploite cette marque fait faillite, est acquise ou cesse simplement de répondre aux appels.
La photo prise lors du lancement vivra indéfiniment sur les réseaux sociaux. Le contrat dormira dans un tiroir. Mais lorsque les choses tournent mal, c’est lui qui détermine ce qui se passe ensuite.
La célébrité est l’actif. Le contrat est la police d’assurance.
Chad Finkelstein est associé et agent de marques de commerce agréé au sein du cabinet Dale & Lessmann, à Toronto.
